Las APPs y las nuevas reglas tributarias para la deducibilidad de los gastos financieros, ¿qué pasó?

Nueva ley de Asociaciones Público Privadas ¿Y la Reforma tributaria?

Tras la reforma tributaria impulsada por el Ejecutivo el año pasado, las reglas previstas para la deducción de gastos financieros se han endurecido. Hasta el ejercicio 2018 la regla de subcapitalización (según la cual los intereses son deducibles siempre que la deuda no supere tres veces el patrimonio neto del contribuyente) aplicaba únicamente a los créditos con partes vinculadas.

No obstante, a partir del 2019 y hasta el ejercicio 2020, dicha regla también limitará los endeudamientos con partes no vinculadas (i.e. bancos), lo cual naturalmente conllevará a que una mayor porción de los intereses no sea fiscalmente deducible, siendo el efecto de ello que se deba tributar un mayor Impuesto a la Renta. De hecho, el MEF ya ha proyectado que la recaudación se incrementaría por esta sola variable en cerca de S/ 300 millones de soles por ambos periodos.

El escenario poco alentador antes descrito se torna aún más restrictivo a partir del ejercicio 2021, donde la regla de subcapitalización será cambiada por un límite porcentual (30%) sobre la base de un nuevo factor, esto es, el EBITDA “tributario” (básicamente, renta neta luego de efectuada la compensación de pérdidas más los intereses netos, depreciación y amortización). Este nuevo límite -aparentemente inofensivo- generará que una porción más significativa de intereses termine siendo no deducible. Prueba de ello es que el MEF ha calculado una mayor recaudación de unos S/ 4,000 millones de soles por año.

No obstante lo señalado, el MEF fue consciente que había que establecer algunas excepciones a las reglas antes mencionadas, considerando para ello la naturaleza de algunos negocios. Una de las excepciones consideradas fue la relativa a las Asociaciones Público Privadas – APPs. En efecto, es de público conocimiento que producto de la magnitud de los proyectos que se ejecutan mediante esta modalidad de inversión, la empresa privada requiere límites de endeudamiento que podrían superar largamente los previstos como regla general para el común de los contribuyentes.

Al respecto, la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo N° 1424, que incorpora las modificaciones bajo comentario, se inspira en las recomendaciones de la OCDE, siendo una de ellas “excluir de la aplicación del límite a los intereses de préstamos utilizados en proyectos de inversión pública”.

Ahora bien, veamos cómo se redactó finalmente la excepción a las APPs: c. Contribuyentes que mediante APPs desarrollen proyectos de infraestructura pública, servicios públicos, servicios vinculados a estos, investigación aplicada y/o innovación tecnológica en el marco del Decreto Legislativo N° 1224 y las normas que lo modifiquen o sustituyan”.

De la literalidad de la referida excepción apreciamos que, a primera vista, se podría interpretar que no todos los contribuyentes que desarrollen APPs estarían fuera del ámbito de aplicación de las nuevas reglas para la deducibilidad de gastos financieros, sino únicamente aquellos cuyas APPs se celebraron con el Estado “en el marco del Decreto Legislativo N° 1224 y las normas que lo modifiquen o sustituyan”.

Téngase presente que el Decreto Legislativo N° 1224, que regula un nuevo marco normativo para las APPs, entró en vigencia prácticamente a partir del ejercicio 2016. ¿Significa entonces que solamente estarán excluidas de las nuevas reglas de limitación de los gastos financieros las APPs celebradas a partir del 2016?

Pensamos que no. Primero, porque no tendría ningún sentido brindar un tratamiento diferenciado a las APPs celebradas antes del 2016 y a las APPs celebradas -y por celebrar- a partir de dicho año. Ese tratamiento diferenciado podría a su vez colisionar con el principio de igualdad recogido en la Constitución también para fines tributarios.

Asimismo, si bien una interpretación literal podría llevarnos a considerar lo contrario, es de suma relevancia comprender que el Decreto Legislativo N° 1224, pese a haber derogado formalmente a los anteriores marcos normativos de las APPs (Decreto Legislativo N° 1012 y Decreto Supremo N°059-96-PCM), en realidad, incorporó dentro de su texto legal las disposiciones de las normas predecesoras, lo cual queda evidenciado claramente de la lectura de la exposición de motivos del referido Decreto Legislativo N° 1224. Ello, debería llevarnos a comprender que cuando las normas jurídicas de cualquier ámbito aludan al Decreto Legislativo N° 1224, en rigor, se están también refiriendo a sus normas precedentes.

En este contexto, el 30 de diciembre de 2018 se emitieron diversas disposiciones reglamentarias en relación al Impuesto a la Renta. Incluso, se reguló diversos aspectos sobre la determinación de los límites de los gastos financieros. Sin embargo, lamentablemente, se desaprovechó esta oportunidad para dejar claro a nivel de la norma reglamentaria que la excepción a los contribuyentes que han celebrado contratos de APPs rige con carácter general, y no solo para las APPs celebradas desde el 2016.

Por ello, en pro de la seguridad jurídica, creemos que resulta oportuno que, a través de un nuevo Decreto Supremo, el Ejecutivo aclare la problemática antes expuesta a fin de evitar que cuando los contribuyentes que desarrollan APPs sean fiscalizados por la Administración Tributaria, ésta última recurra a una interpretación literal de la excepción analizada y, en consecuencia, deniegue buena parte de la deducibilidad de los gastos financieros, en perjuicio del derecho de estos contribuyentes.

 

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Manuel-RiveraManuel Rivera
Socio de Consultoría Tributaria, EY

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Socio de Consultoría Tributaria de EY Perú. Posee más de 13 años de experiencia en consultoría tributaria y planificación fiscal a empresas locales e internacionales. Encargado en el área de consultoría tributaria de EY de la atención de clientes de los sectores de infraestructura, construcción y telecomunicaciones. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) y Máster (LLM) en Tributación Internacional por New York University (NYU). Profesor en la Facultad de Derecho de la PUCP.